EFTA-domstolen avga 12. desember en rådgivende uttalelse til Høyesterett om et spørsmål som har svært stor betydning for den norske oppdrettsnæringen: Hvilken adgang har Mattilsynet etter EUs dyrehelseforordning til å iverksette tiltak som forbyr flytting av fisk i sjøfasen ut fra fiskehelsehensyn?
I sin spørsmålsstilling tok Høyesterett utgangspunkt i en situasjon der det ikke er påvist sykdom eller foreligger konkret mistanke om sykdom hos fisken, men der Mattilsynet etter en konkret vurdering mener at hensynet til fiskehelse tilsier et forbud mot å flytte laksen til et annet oppdrettsanlegg eller at driftsplanen ikke godkjennes.
EFTA-domstolen mente at EUs dyrehelseforordning åpner for at nasjonale myndigheter kan forby flytting eller nekte å godkjenne driftsplanen basert på fiskehelsehensyn. Domstolen påpekte at myndighetene har et visst handlingsrom både med hensyn til sykdommer, tiltak og regelverksutforming. Handlingsrommet er imidlertid begrenset. Dette reiser blant annet spørsmål om Mattilsynets praksis fullt ut samsvarer med de EØS-rettslige kravene.
Mattilsynets vedtak
Anmodningen fra Høyesterett var foranlediget av en sak der Mattilsynet hadde avslått Nordsjø Fjordbruks søknad om godkjenning av en driftsplan. Avslaget var begrunnet i at risikoen for sykdomsspredning ved en planlagt flytting av fisk ble ansett å være for høy, og at driftsplanen innebar en uakseptabel risiko for spredning av sykdom og smitte. Oppdrettsselskapet tapte saken i tingretten og lagmannsretten, og selskapets anke ble sluppet inn for behandling i Høyesterett. I den sammenhengen ba Høyesterett om EFTA-domstolens uttalelse. En slik uttalelse er ikke rettslig bindende for Høyesterett, men blir som regel lagt til grunn.
EØS-rettslige begrensninger i Mattilsynets myndighet
EFTA-domstolen slår fast at tiltaket som utgangspunkt må ha en vitenskapelig begrunnelse. Risikovurderingen kan ikke bygge på en hypotetisk tilnærming til risiko. Hypotetisk er tilnærmingen dersom den baserer seg på rene antakelser som ikke ennå er vitenskapelig bevist. Den vitenskapelige prosessen består i identifisering og beskrivelse av en fare, en vurdering av eksponeringen for faren, og en beskrivelse av risikoen.
Tiltak kan under «særlige omstendigheter» iverksettes selv om det foreligger vitenskapelig usikkerhet. Dette har stor betydning for flytting av fisk, fordi EFTA-domstolen synes å legge til grunn at det generelt hefter «vitenskapelig usikkerhet ved transport av fisk som kan eller ikke kan være sykdomsbærere», fordi såkalt «domant diseases» er utbredt innen akvakultur. Mattilsynet skal dermed ikke behøve å vente med å innføre tiltak til det er brutt ut sykdom eller det foreligger en konkret mistanke.
Selv om det ikke kreves vitenskapelige bevis for at flytting vil medføre risiko for sykdomsutbrudd, må risikovurderingen bygge på best tilgjengelig vitenskapelig kunnskap. Det innebærer at Mattilsynet må sette seg inn i vitenskapen på området. Rene antakelser om at flytting medfører risiko for sykdomsutbrudd, er ikke tilstrekkelig.
EFTA-domstolen stiller videre krav om årsakssammenheng mellom mål og middel – et krav om at tiltaket må antas å være formålstjenlig: Myndighetene må ha rimelig grunn til å anta at tiltaket vil kunne bidra til å beskytte mot de risikoer tiltaket er ment å beskytte. Domstolen synes å bygge på at en slik årsakssammenheng normalt vil foreligge mellom forbud mot flytting av fisk og risiko for sykdom.
Ifølge EFTA-domstolen gjelder det også krav om at tiltak basert på vitenskapelig usikkerhet, bare kan tillates så langt 1) risikoen for fiske- eller folkehelsen er «betydelig», 2) tiltaket er midlertidig, og 3) tiltaket er basert på tilgjengelige opplysninger. Domstolen krever også at risikovurderingen skal skje på en uavhengig, objektiv og åpen måte. Risikovurderingen må bygge på alle relevante risikofaktorer i den konkrete saken, blant annet geografiske og klimatiske forhold som kan ha stor betydning for risikonivået Norge eller den enkelte geografiske region.
Vurderingstemaet for lovligheten av Mattilsynets tiltak som i praksis innebærer forbud mot flytting av fisk, kan noe forenklet formuleres slik: Tilsier relevante risikofaktorer at det er rimelig grunn til å tro at flyttingen i den konkrete driftsplanen kan medføre betydelig negativ påvirkning på fiskehelsen på lokaliteten eller i området? I denne vurderingen må myndighetene basere seg på både beste vitenskap og andre opplysninger som er innhentet på en måte som er egnet for upartisk vurdering. Og vurderingen må være transparent.
Er Mattilsynets praksis i samsvar med EØS-retten?
Hovedtrekkene i Mattilsynets vedtakspraksis fremgår av Mattilsynets brev 18. mars 2019 til Sjømat Norge, Norsk Industri og Sjømatbedriftene. Vi har foretatt en analyse av Mattilsynets praksis i lys av EFTA-domstolens uttalelse. Vår analyse er bredere enn det som vil være tilfelle for Høyesteretts pådømmelse i den konkrete saken. Basert på denne analysen kan det etter vårt syn stilles spørsmål om Mattilsynets vedtakspraksis om driftsplan for flytting av fisk på alle punkter er forenlig med EFTA-domstolens krav til tiltak som i praksis forbyr flytting av fisk.
Det gjenstår å se hvordan Høyesterett vil konkludere i en sak som har stor praktisk og prinsipiell betydning for den norske oppdrettsnæringen.
